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导论：司法能动主义的流变和学术反思1

一、研究的缘起：从我国的能动司法看司法能动主义1

二、司法能动主义的产生与演进9

（一）美国司法能动主义观点的发展9

（二）大陆法系司法能动主义观点的发展20

三、司法能动主义的研究现状29

四、司法能动主义研究的意义37

第一章 司法能动主义的概念42

第一节 司法能动主义的含义46

一、观点纷呈的司法能动主义定义46

二、如何在理论上理解司法能动主义？57

（一）司法解释的价值倾向论57

（二）司法权行使的限度论59

（三）政治角色的扮演论62

（四）宪法解释的宽严论66

三、综合视角的司法能动主义的解释68

第二节 司法能动主义与相关用语的比较72

一、与司法自由主义的比较72

（一）司法自由主义的定义72

（二）司法能动主义与司法自由主义的区别73

二、与司法克制主义的比较77

（一）司法克制主义的界定77

（二）司法能动主义与司法克制主义的区别80

三、与司法审查强度的比较82

（一）司法审查强度的界定82

（二）司法能动主义与司法审查强度的区别84

四、与自由裁量权的比较86

（一）自由裁量权的界定86

（二）司法能动主义与自由裁量权的区别89

五、与司法立法的比较90

（一）司法立法的界定90

（二）司法能动主义与司法立法的区别90

六、与司法最小主义的比较94

（一）司法最小主义的界定94

（二）司法能动主义与司法最小主义的区别94

第三节 司法能动主义的特点96

一、司法能动主义的“结果导向”意图96

二、司法能动主义的价值理念考量100

三、司法能动主义对立法权和行政权的“侵蚀性”105

四、司法能动主义对案件判决的社会影响性107

五、司法能动主义倾向于减少程序上的障碍111

第二章 司法能动主义的分类115

第一节 司法能动主义的分类标准116

第二节 技术性司法能动主义126

一、司法克制主义的挡箭牌——“政治问题”127

（一）各国实践中政治问题的规定129

（二）以案说明133

二、技术性司法能动主义——跨越“政治问题”的司法审查135

（一）技术性司法能动主义的理论和实践136

（二）法官能否脱离政治？141

（三）以案说明152

第三节 社会性司法能动主义157

一、制定公共政策——司法克制主义的禁区157

二、社会性司法能动主义——跨越公共政策制定的禁区161

（一）社会性司法能动主义理论161

（二）社会性司法能动主义实践167

（三）社会性司法能动主义的必然172

（四）以案说明177

第四节 法学性司法能动主义182

第三章 司法能动主义的基础186

第一节 司法能动主义的法哲学基础188

一、原意主义简述189

二、对原意主义的质疑与批判194

第二节 司法能动主义的宪政基础204

一、司法克制主义的宪政理论基础204

（一）民主主义204

（二）司法能动主义眼中民主主义所存在的问题211

二、司法能动主义的宪政理论基础213

（一）共和主义的介绍213

（二）司法克制主义者眼中共和主义的问题218

第三节 司法能动主义的现实依据219

一、自由裁量权的存在220

（一）法律的不周延性220

（二）法律的滞后性221

（三）语言模糊性222

二、行政权的扩张225

三、立法和行政权不可能及时地将全部问题都纳入法律226

四、法律制度的性质实现了从自治法向回应法的转变229

第四节 司法能动主义的优势和缺陷230

一、司法能动主义的优点232

（一）最大限度地实现个案正义232

（二）填补立法的不足233

（三）法律与社会发展的衡平统一235

（四）积累立法经验236

二、司法能动主义的局限性236

（一）法院与法官的能力有限237

（二）司法能动主义可能背离民主机制240

（三）司法能动主义可能会背离法治原则245

第四章 司法能动主义的方法与实践249

第一节 司法能动主义的操作理论250

一、贝克尔的反多数理论251

（一）理论的基本介绍251

（二）司法能动主义运用的场景——“长远、持久的价值”253

（三）优点和问题255

二、伊利的“代表性补强”256

（一）理论的基本介绍256

（二）司法能动主义运用的场景——民主程序中的“代议性补强”257

（三）优点和问题260

三、桑斯坦的核心价值260

（一）理论的基本介绍261

（二）司法能动主义的运用场景——核心价值262

（三）优点和问题263

第二节 司法能动主义与法律方法264

一、法律方法：司法能动主义实现的技术要素264

二、法律方法与司法能动主义的实现——以美国为例269

（一）传统司法能动主义时期269

（二）现代司法能动主义时期277

第三节 司法能动主义在美国的实践288

一、司法能动主义分析的实践难题289

二、美国司法能动主义的运用293

三、奉行司法能动主义原则必须坚持自我约束的基本规则305

第四节 司法能动主义与我国的能动司法307

一、从司法能动主义需要的司法独立的角度考察310

二、从司法能动主义需要的三权分立的角度考察314

三、从司法能动主义需要的违宪审查的角度考察321

四、从司法能动主义需要的法官素质的角度考察323

结语327

参考文献335