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第1章 绪论1

1.1 研究背景1

1.2 研究价值2

1.2.1 软法有关问题的研究价值2

1.2.2 地方“红头文件”及其规制问题的研究价值5

1.3 有关研究综述7

1.3.1 国外的软法研究7

1.3.2 国内的软法研究13

1.3.3 国内对于“红头文件”问题的研究19

1.4 基本研究方法23

1.4.1 实证分析方法23

1.4.2 规范分析方法23

1.4.3 比较分析方法24

1.4.4 文献整理方法24

1.5 寻求的创新之处24

第2章 软法概说27

2.1 何为软法27

2.1.1 软法的定义27

2.1.2 软法概念的证成33

2.2 软法的性质36

2.2.1 准法律性36

2.2.2 柔性38

2.2.3 灵活性39

2.3 软法与相关概念的关系40

2.3.1 软法与硬法40

2.3.2 软法与“活法”等概念44

2.3.3 软法与政策46

2.4 软法的表现形式46

2.4.1 国际法上的表现形式47

2.4.2 国内的表现形式48

2.5 “红头文件”：中国特色的软法50

2.5.1 “红头文件”的历史和内涵50

2.5.2 “红头文件”和“行政规定”、“其他规范性文件”的关系51

2.5.3 “红头文件”的类型化53

2.5.4 “红头文件”的特征55

2.5.5 “红头文件”属于软法的范畴56

2.6 国内软法治理的发生机制57

2.6.1 软法治理的内涵57

2.6.2 国内软法治理的实现方式59

第3章 软法治理的利弊衡量与规制必要63

3.1 从法律现实主义的视角认识软法及软法治理63

3.1.1 法律现实主义的有关理论及启发意义64

3.1.2 由法律现实主义认识软法66

3.1.3 立足法律现实主义评价及规范软法治理69

3.2 软法治理的优势71

3.2.1 弥补硬法的不足72

3.2.2 推动开放性的公共治理和善治的形成73

3.2.3 实现对本土资源和法外资源的充分利用74

3.2.4 更能满足国内、国际经济发展的需要75

3.3 软法治理的不足76

3.3.1 软法和硬法、法治在一定程度上存在冲突78

3.3.2 责任制度不规范或不明确80

3.3.3 可能侵占道德及私人空间80

3.3.4 不易获得司法救济81

3.4 软法治理的总体评价82

3.4.1 一定程度上具备实质合理性，但欠缺形式合理性82

3.4.2 大体适合社会的需要，具有独特的价值85

3.4.3 存在不少现实问题，需要多管齐下加以规制86

3.4.4 “软硬兼施”的混合治理最适应时代的发展需要88

第4章 软法治理利弊在地方“红头文件”上的体现91

4.1 我国地方“红头文件”的积极功能91

4.1.1 减少法律及政策的缺失91

4.1.2 缓解中央、地方利益的固有矛盾96

4.1.3 化解地方无立法权或立法成本较高的困局97

4.2 地方“红头文件”盛行滋生的问题99

4.2.1 消解法律或政策的权威和效力99

4.2.2 内容和程序不规范、欠科学102

4.2.3 扭曲市场规则103

4.2.4 轻视民众权益的有效保护104

4.2.5 承诺之后难以兑现105

4.2.6 法经济学视角的分析105

4.2.7 “红头文件”产生上述弊端的原因107

4.3 地方经济类“红头文件”的特殊性109

4.3.1 总体上表现出较强的立法试验创新色彩109

4.3.3 容易造成“良性违宪”或“良性违法”112

4.3.4 浙江土地流转改革中的“红头文件”例析114

小结120

第5章 对于我国软法治理的总体规制目标121

5.1 保证法制统一121

5.1.1 维护法律尊严121

5.1.2 逐步健全和细化法律124

5.1.3 进行必要的司法审查125

5.1.4 实现软、硬法的协调互补127

5.2 促进民主协商128

5.2.1 沟通、协商的模式128

5.3 创新社会治理130

5.3.1 增进居民自治是我国社会治理方式改革的目标130

5.3.2 减少公权力性软法对社会的干预131

5.3.4 公权力机构在社会治理中应多采用柔性手段132

小结133

第6章 对于地方“红头文件”类软法的规制方法135

6.1 由主管部门审查，保障其合法、合理性135

6.1.1 审查对象136

6.1.2 审查内容139

6.1.3 审查程序的完善和审查主体的拓宽141

6.2 引入交流式立法，增进制定过程民主化144

6.2.1 交流式立法的意义144

6.2.2 国外代表性的交流式立法实践146

6.2.3 交流式立法对我国规范性文件的制定要求147

6.3 凭借司法审查，形成刚性规制149

6.3.1 对“红头文件”进行司法审查的原因149

6.3.2 国外对行政规范性文件进行司法审查的方式150

6.3.3 我国对“红头文件”进行司法审查的依据151

6.3.4 我国对“红头文件”进行司法审查的具体方式153

6.3.5 我国地方“红头文件”可诉性的强化154

6.4 健全清理机制，实现及时废止155

6.4.1 健全清理机制在我国当前的迫切性155

6.4.2 我国政策对健全清理机制的要求156

6.4.3 我国“红头文件”清理机制的健全之策157

小结159

第7章 结语161

参考文献165

后记179