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第一章 绪论1

第一节 大陆法制变迁研究的缘起1

壹、对大陆法制发展的必要关注1

贰、继受何以作为法制发展的依托3

第二节 研究方法6

壹、亲身经历的第一手观察6

贰、政经体制变迁对於法制发展的引动7

参、大陆法制发展阶段划分之剖析9

一、一九四九年至一九七八年（体制起承与文化大革命的历程）10

二、一九七八年至一九九三年（改革开放与法制发展的过渡）11

三、一九九三年至现在（市场经济法制的建构）13

第三节 本书框架15

壹、宪法—体制改革的认可与祝贺15

贰、制度变迁的内核—意识型态的调整17

参、实体法的观察19

肆、司法改革20

伍、法学教育22

陆、经济发展与全球化的国际压力23

第二章 法律继受理论与大陆法制发展的选择25

第一节 法律继受的理论25

壹、法律继受在法制发展上的讨论25

一、法律继受的衍生25

二、法律继受可行与否27

贰、法系对继受的影响31

参、法律文化对於继受的影响35

第二节 法律继受的种类38

壹、被迫型的消极继受38

贰、主动积极型的继受39

参、西方中心主义的法律继受发展40

肆、继受选择的回应43

第三节 法律继受的发展—以中国大陆为例45

壹、西方法学范式的进入—清末法制继受考察45

贰、中西法律文化意识碰撞的摩擦48

参、大陆历来继受的变迁与路径选择52

一、建国初期的继受环境52

二、经济体制改革的继受法制环境53

三、确立市场经济体制以来的继受环境57

四、本土化对於外来法制的抗撷58

第三章 无产阶级专政阶段的法制发展61

第一节 转型时期法制创新的背景61

壹、政权更替之际的法律继承61

贰、法律阶级意识的塑造63

参、法的继承性探讨66

肆、苏联理论模式对於大陆法学影响的后遗症68

第二节 社会主义法制的建构内涵69

壹、法律制度重新建构的历程69

一、中国人民政治协商会议共同纲领阶段的法制建设69

二、制宪前的法制体系建构模式71

贰、一九五四年宪法的颁布与实施74

一、一九五四年宪法对苏联的继受76

二、法律体系的建构76

参、司法体系的建构历程78

一、法院体系的建构78

二、马锡五式的审判方式81

三、对於苏联审判模式的借鉴83

肆、最高人民检察院的继受评析83

一、检察制度的初步雏形83

二、一九五四年宪法对於检查制度的定型84

三、检察制度对於苏联体制的继受考察85

四、检察制度的废止87

伍、律师制度87

陆、法学教育的发展89

一、苏联法学教育模式的引进89

二、政法教育对法学教育的替代92

三、以政治成分为对待的法学教育94

第三节 计划经济体制的建构与政治运动对法制的摧残96

壹、计划经济体制的建立与法律适用的扭曲96

一、泛政府计划经济—计划竟是法律的替代96

二、计划经济对法治的影响99

贰、单位社会—计划经意体制下的社会结构与运作100

参、政治运动对法制的破坏103

第四节 文化大革命期间的法律运作分析107

壹、文化大革命的衍生与法律制度的荡然无存107

贰、法律虚无主义下的官式运作114

一、最高指示114

二、各式的行政指令115

三、两报一刊115

参、没有法律的秩序—另类法律的运作116

第四章 改革开放的法制转型发展119

第—节 计划经济体制与法制重建的碰撞119

壹、经济体制改革的启动119

贰、改革初始法律观念的蜕变与建构122

一、法的阶级性与继承性问题123

二、政策与法律的关系126

三、人治与法治的问题127

四、法律面前人人平等129

五、法学研究对象与法学体系的问题130

参、政治的划清界线与法律的清理整顿—对过去的否定还是继承132

一、关於建国以来党的若干历史问题的决议132

二、法律法规的清理整顿133

三、逐步推展的改革路径选择135

肆、一九八二年宪法所引动的法律制度变迁与继受环境136

第二节 法律制度恢复与继受的选择—以经济合同法、国有企业改革为例141

第一项 国有企业的改革142

壹、国有企业改革发动前的背景142

贰、渐进式的企业改革模式144

参、国有企业法制化147

一、企业法的施行与探讨147

二、企业转换经营机制条例的探讨150

第二项 经济合同法律制度153

壹、经济合同的角色与定位153

一、经济合同法的立法153

二、经济合同法体制的呼应154

三、经济合同法的不足157

贰、合同法律体系的建构与配套158

一、涉外经济合同法的立法158

二、技术合同法的立法159

三、合同法律体系的配套行政法规161

第三节 民法与经济法理论之争162

壹、体制发展所导致的民法经济法之争163

贰、民法通则的颁布和与实施165

一、制定民法通则的背景考量165

二、民法通则的弊病168

第四节 司法制度的重建与法学教育的复甦171

第一项 程序正义的运作171

壹、结构要素172

一、司法机关在宪法上的地位172

二、审判委员会—制度内抑或制度外的法院组织172

贰、实体要素175

参、主体要素—法官的素质176

肆、功能要素178

伍、司法解释对立法的冲击—另类立法的替代181

一、司法解释的法源基础及其形成原因181

二、司法解释对於法律的具体补充作用183

陆、体制外的纷争解决模式185

一、信访的作用与具体制度的运作185

二、具有中国特色的纠纷解决机制—调解187

柒、律师职业团体的复甦188

一、律师法定地位的确认188

二、律师执业资格191

第二项 法学教育的再出发与不足192

壹、法学教育的复甦与背景条件192

贰、教育规模与质量的矛盾194

参、法学教育的内涵195

一、教材部份195

二、教研室组织与师资的能力196

肆、法律教育与法律职业的分离197

伍、制度外的法学推广—普法教育199

第五节 法律编篡的试行—在事实与规范之间的反思机制200

壹、成熟一个制定一个宜粗不宜细的立法模式201

贰、法律试行的高张—因应法律体系建构中的不足203

参、授权立法的高度利用206

第六节 对外开放所引生的法制冲击与继受选择208

第一项 经济特区的设计与继受问题208

壹、经济特区构想的产生208

贰、经济特区法律继受考察210

一、深圳对於香港体制复制的可行性210

二、经济特区法律移植的观察212

参、经济特区发展上所衍生的矛盾213

一、经济发展超前性与整体国家立法的矛盾213

二、市场立法需求与市场法律滞后的矛盾213

三、改革创新的需求与现行法的冲突214

肆、经济特区法律移植设计214

第二项 大陆外商投资企业法律体系之变迁215

壹、改革开放的激化—引入外资215

贰、外商投资企业的法律架构217

一、宪法218

二、法律219

三、行政法规与部门规章220

四、地方法规220

参、市场经济体制前外商投资企业的立法特点221

一、从单个立法到三个涉外企业立法的合并221

二、内外有别的双轨制模式222

三、以企业组织形式为本位的外资立法223

四、主要法律体系均在计划经济体制阶段前完成225

第五章 市场经济体制改革后的法律变迁227

第一节 市场经济的确认与法律继受模式分析227

壹、市场经济体制确立的条件227

贰、对应於经济体制改革所引动的宪法修正229

一、市场经济的定调与发展229

二、依法治国的宣示233

三、人权入宪与私有财产保障239

四、立法法—带有实质宪法的意涵246

参、自发创新的代价与后发者利益255

一、后发者优势的条件255

二、法律制度的建构—本土与外来法制的互动256

三、市场经济立法的扩张与继受258

四、发展的实际与世界接轨的继受260

肆、市场经济体制转换下的法律精神变迁261

一、意志本位到规律本位261

二、管理本位到法律本位的更替262

三、产权高度国有化到产权社会化264

四、从完全国家意志到意思自治265

五、从人治到法治治—政法律的兴起作为行政管制的替代267

第二节 经济法制的著重与社会发展需求—以公司法、合同法为例268

第一项 公司法—市场主体积制的建立269

壹、公司法立法与市场经济下的企业体制改革269

贰、公司法利於企业改革的主导地位271

参、公司法的立法意义274

肆、国有企业转型与公司化—对既有结构的法制化276

伍、公司制度与体制背景的扦格281

第二项 合同法的统一与市场体制的因应282

壹、统一合同法的颁布282

贰、过去合同法律体系存在的缺失284

一、带有浓厚的计划经济的痕迹284

二、三个合同法间的不协调285

三、缺乏适应市场经济体制的规范286

四、原有合同类型不足以适应市场之需求288

参、合同法立法目的与制定内涵288

一、整体合同立法著眼点的立场之争289

二、合同立法中的吸纳内290

三、从行政管制到意思自治的变迁291

四、合同适用主体的扩大与平等主体的确认292

第三节 司法改革与市场经济的互动295

壹、市场经济所引发的司法体制改革295

贰、顺应市场体制改革需求的诉讼程序变迁300

参、司法人员素质的提升与遴选改革302

肆、由法院工具论到司法独立的道路305

伍、律师职业团体的专业塑造308

一、律师参与社会变迁的动力308

二、律师角色的定位与诉讼制度的变迁310

陆、市场经济体制下的法学教育的发展312

一、法学教育的发展与资源312

二、因应快速变迁与需求的生员扩张313

三、多元化的培养模式—以法律专业硕士为例315

四、课程教学设计的丰富与多元316

五、法律教育与法律职业的合流318

第四节 经济法制建构与世界体系的融合319

壹、WTO下的新型态法律继受模式319

一、WTO对大陆法制发展进程的压缩319

二、对於WTO法律架构下的因应322

贰、由高密度立法转向频繁修法的调整328

参、民法典的制订331

一、民法典迟未制定的原因331

二、完整民法典立法的高度需求333

第六章 大陆法制对台湾法制的继受考察337

第一节 政府迁台后法制的蜕变与重新塑造337

第二节 台湾法制对大陆法制发展的影响及其考察342

壹、两岸法制发展的关联—二条互不交叉的平行线342

贰、改革开放以来的两岸法学互动关系344

参、九○年代以后的两岸法学互动关系348

第三节 台湾法律制度对大陆法制建设的影响以及两岸法律的互动350

壹、经济体制改革衍生对台湾法制的借鉴350

贰、不平衡的两岸经贸往来所引动的两岸法制问题352

第七章 大陆法制的回顾与展望357

参考文献373

索引399